El acceso a los datos y contenidos gestionados por prestadores de servicios de la sociedad de la información de personas fallecidas: análisis de los límites

Access to data and content managed by service providers of the information society of deceased persons: analysis of the limits

Francisca Ramón Fernández

frarafer@urb.upv.es

Profesora Titular de Derecho civil de la Universitat Politècnica de València

Resumen

En el presente estudio se abordará los límites que se plantean en relación con el acceso a los datos de personas fallecidas teniendo en cuenta la regulación de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, así como la constante remisión al Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos) en los que se indica los sujetos legitimados, así como los límites que se establecen, por ejemplo, cuando la persona fallecida lo ha prohibido de forma expresa y no tácita. Junto a ello, se analizará el acceso a los contenidos gestionados por prestadores de servicios de la sociedad de la información respecto a los mismos en el caso de fallecimiento de un sujeto, mal denominado por la Ley Orgánica 3/2018 como “testamento digital”. Los distintos problemas que se plantean en relación con el acceso, así como la gestión de los contenidos ha sido tratado por la doctrina. Se trata, pues, de aportar soluciones jurídicas a la imprecisión normativa en un mundo digitalizado y en el que la situación post-mortem de un sujeto plantea distintas cuestiones jurídicas de gran calado.

Palabras clave

Acceso a los datos; Protección de Datos; Límites; personas fallecidas; Ley Orgánica 4/2018; Reglamento (UE) 2016/679

Abstract

This study will address the limits that are set in relation to access to the data of deceased persons, taking into account the regulation of Organic Law 3/2018, of December 5, on the Protection of Personal Data and guarantee of rights. digital, as well as the constant reference to Regulation (EU) 2016/679 of the European Parliament and of the Council of April 27, 2016 on the protection of natural persons with regard to the processing of personal data and the free movement of these data and repealing Directive 95/46/EC (General data protection regulation) in which the legitimate subjects are indicated, as well as the limits that are established, for example, when the deceased person has prohibited it from express and not tacit. Along with this, access to content managed by information society service providers will be analyzed with respect to them in the event of the death of a subject, misnamed by Organic Law 3/2018 as "digital will". The different problems that arise in relation to access, as well as the management of content, have been dealt with by doctrine. It is, therefore, about providing legal solutions to the normative imprecision in a digitized world and in which the post-mortem situation of a subject raises different legal questions of great significance.

Keywords

Access to data; Data Protection; Limits; Dead people; Organic Law 4/2018; Regulation (EU) 2016/679.

Recibido: 03/05/2020 Aceptado: 02/06/2020 DOI: https://dx.doi.org/10.5557/IIMEI11-N20-059087 Ramón Fernández, Francisca, 2020. El acceso a los datos y contenidos gestionados por prestadores de servicios de la sociedad de la información de personas fallecidas: análisis de los límites. Métodos de Información, 11(20), 59-87

 

1. Introducción

Nos planteamos en el presente trabajo los límites que se plantean en relación con el acceso a los datos de personas fallecidas, teniendo en cuenta lo indicado en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, y el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos). Para ello, vamos a partir del derecho de acceso a los datos de forma general que señalan ambas normas, para, después, centrarnos en el acceso a los datos de personas que hayan fallecido, así como el acceso a los contenidos gestionados por prestadores de servicios de la sociedad de la información, y las limitaciones que podemos encontrar legales y en virtud del principio de autonomía de la voluntad.

Los objetivos son los siguientes: como objetivo principal: determinar si la normativa aplicable determina cómo se realiza el acceso y los límites para ese derecho en los diferentes supuestos; como objetivos secundarios, analizar los principales problemas que se pueden plantear en relación con el derecho de acceso a datos y contenidos; quiénes ostentan la titularidad del mismo, y las excepciones a los límites que contempla la legislación estudiada.

La metodología que vamos a utilizar para el desarrollo del presente estudio será el análisis de la legislación principal aplicable al derecho de acceso a los datos, así como le legislación secundaria aplicable, dependiendo de cada uno de los supuestos analizados, junto con la postura de la doctrina que se ha posicionado en torno al derecho de acceso y límites, con la finalidad de poder obtener unas conclusiones válidas con la finalidad de aplicación en el ámbito práctico.

Para el desarrollo del presente estudio se va a analizar, en primer lugar, el derecho de acceso a los datos personales que se contemplan en la Ley Orgánica 3/2018, analizando las principales cuestiones y relacionándolo con lo indicado en el Reglamento (UE) 2016/679, con detenimiento en la titularidad y el contenido del derecho de acceso a los datos personales. En segundo lugar, se pondrá en relación con diversos supuestos contemplados en la legislación vigente que contempla el derecho de acceso por parte del particular, y su relación con el principio de transparencia y el derecho a la información. En este sentido, se atenderá a los sistemas de información de denuncias internas; archivos y documentos; historia clínica. Por último, se estudiará el acceso a los datos y los contenidos gestionados por prestadores de servicios de la sociedad de la información en el caso de personas fallecidas, y los límites que establece la normativa de protección de datos.

2. El derecho de acceso a los datos personales: cuestiones generales y supuestos contemplados en la legislación aplicable

En el presente punto nos vamos a detener en la regulación que realiza la Ley Orgánica 3/2018, y otras normas en conexión con ella, respecto de derecho de acceso. Para ello, vamos a partir de quién tiene legitimación legal para ejercer el derecho de acceso, así como su contenido y detenernos en algunos supuestos, para determinar quién puede acceder a los datos, y la forma de acceso, junto con las excepciones que pueden contemplarse.

También la doctrina pone este derecho de acceso en relación con el derecho a la información y el principio de transparencia, generando distintas corrientes doctrinales sobre las cuestiones que se pueden plantear respecto a su tratamiento (para un estudio en profundidad, incluso en el ámbito comparado, se puede consultar: Gauchi, 2012; Ramón, 2015; Martín, 2018; Dopazo, 2019; Droguett, 2019; García, 2019; González, 2019; Martínez, 2019; Medina, 2019; Brines, 2020; García, 2020; Lima, 2020; Xiol, 2020).

Hay que tener en cuenta que la denegación del derecho de acceso en los casos que contempla la norma es constitutivo de infracción, que puede ser desde leve a muy grave, según indican los arts. 72 y sigs. de la Ley Orgánica 3/2018.

De esta forma, se considerará como una infracción leve si no se atiende este derecho de acceso de los datos en tratamientos en los que no es preciso la identificación del afectado, cuando éste, para el ejercicio del mismo, haya facilitado información adicional que permita su identificación. Se exceptúa el caso indicado en el art. 73, c) de la Ley Orgánica 3/2018, que es precisamente cuando se considera como infracción grave y que es «el impedimento o la obstaculización o la no atención reiterada de los derechos de acceso, rectificación, supresión, limitación del tratamiento o a la portabilidad de los datos en tratamientos en los que no se requiere la identificación del afectado, cuando este, para el ejercicio de esos derechos, haya facilitado información adicional que permita su identificación».

Se considera como infracción muy grave el no facilitar el acceso del personal de la autoridad de protección de datos que sea competente a los datos personales, información, locales, equipos y medios de tratamiento que sean requeridos por dicha autoridad para el ejercicio de sus poderes de investigación.

2.1 Titularidad y contenido del derecho de acceso a los datos personales

La Ley Orgánica 3/2018 contempla los derechos de acceso, rectificación, supresión, oposición, derecho a la limitación del tratamiento y el derecho a la portabilidad.

El Derecho de acceso como tal se contempla en el art. 13 de la Ley Orgánica 3/2018, con una remisión expresa al art. 15 del Reglamento (UE) 2016/679, que regula el derecho de acceso del interesado, y que tiene las siguientes características:

Es un derecho que tiene el interesado, entendiendo por tal, el sujeto al que pertenecen los datos personales. Este derecho se traduce en la obtención del responsable del tratamiento de los datos una confirmación sobre si se están tratando o no datos personales que le afectan, y en el caso de que sea así, tendrá un derecho de acceso a los datos personales.

Pero, junto al acceso a los datos personales, también tendrá derecho a disponer de la información siguientes: fines del tratamiento de los datos; las categorías de los datos personales (teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 9 de la Ley Orgánica 3/2018, respecto a las categorías especiales de datos, entre los que se incluyen los referentes a la ideología, afiliación sindical, religión, orientación sexual, creencias u origen racial o étnica, y también hay que tener en cuenta los datos de salud); los destinatarios o categorías de estos a los que se comunicaron o se comunicarán los datos, en particular en terceros u organizaciones de carácter internacional; y, si es posible, el plazo previsto de conservación de los datos, y si no se puede prever, indicar cuáles son los criterios que se utilizarán para determinar el plazo.

También se incluyen otros derechos, como es el de rectificación o supresión de los datos, o la limitación del tratamiento de datos personales referentes al interesado, y también el derecho de oposición al tratamiento. Junto a ello, se contempla el derecho a presentar una reclamación ante una autoridad de control.

En el caso de que los datos personales no hayan sido obtenidos del interesado, el mismo tendrá derecho a obtener información disponible sobre el origen.

El art. 22 del Reglamento (UE) 2016/679 se refiere a la existencia de decisiones automatizadas, entre las que se incluyen la elaboración de perfiles, en los casos del precepto mencionado, en el apartado 1 («todo interesado tendrá derecho a no ser objeto de una decisión basada únicamente en el tratamiento automatizado, incluida la elaboración de perfiles, que produzca efectos jurídicos en él o le afecte significativamente de modo similar») y el apartado 4 [«Las decisiones a que se refiere el apartado 2 no se basarán en las categorías especiales de datos personales contempladas en el artículo 9, apartado 1, salvo que se aplique el artículo 9, apartado 2, letra a) o g), y se hayan tomado medidas adecuadas para salvaguardar los derechos y libertades y los intereses legítimos del interesado»], podrá solicitarse información que sea significativa acerca de la lógica aplicada, así como la importancia y las consecuencias previstas de dicho tratamiento para el interesado.

En los supuestos en que se haya realizado una transferencia de datos personales a un tercer país o a una organización internacional, se contempla el derecho del interesado para que se le informe de las garantías adecuadas en aplicación del art. 46 del Reglamento (UE) 2016/679, respecto a la transferencia.

Quien sea responsable del tratamiento facilitará una copia de los datos personales objeto de tratamiento. En el caso de solicitarse más copias, se contempla el pago de un canon al responsable por compensación de los costes de tipo administrativo que conlleve dicha actividad.

La solicitud se podrá presentar de forma telemática o bien analógicamente, en el primer caso, y salvo que el interesado indique que se le facilite de otra forma, la información que se solicite será facilitada en formato electrónico de uso común. Este derecho a la obtención de copia no afectará negativamente a los derechos y libertades de otro.

El art. 13 de la Ley Orgánica 3/2018 indica el supuesto de que el responsable trate una gran cantidad de datos referentes al afectado, y éste ejercite su derecho de acceso, pero no especifica si se refiere a todos o a parte de los mismos, por lo que el responsable le podrá solicitar, antes de facilitar la información, que el afectado especifique los datos o actividades de tratamiento.

Se considera otorgado un derecho de acceso, si el responsable del tratamiento de los datos facilita un acceso remoto, que sea directo y seguro a los datos personales, que garantice, de forma permanente y no temporal, el acceso a la totalidad y no a su parcialidad. Se entiende que la comunicación por el responsable al afectado del modo en que éste podrá tener acceso al sistema será suficiente para considerarse atendida la solicitud de acceso, como ejercicio del derecho del afectado.

A pesar de ello, el interesado goza de la facultad que indica el art. 15.1 del Reglamento (UE) 2016/679, para solicitar información que no se incluya en el sistema de acceso remoto.

La información a la que hace referencia el Reglamento comunitario es la siguiente: fines del tratamiento de los datos; categorías de datos personales; destinatarios a los que se comunicaron los datos, en particular en terceros u organizaciones internacionales; plazo previsto de conservación, si es posible; y si no lo fuera, los criterios para determinar el mismo; existencia del derecho a solicitar del responsable la rectificación o supresión de datos personales o la limitación del tratamiento de datos personales y el derecho de oposición; derecho a la reclamación ante autoridad de control; en el caso de que los datos personales no se hayan obtenido del interesado, cualquier información que se disponga sobre el origen.

En relación a lo indicado en el art. 12.5 del Reglamento (UE) 2016/679, que se refiere a la información facilitada en virtud de los arts. 13 y 14, y toda comunicación y cualquier actuación realizada conforme a lo indicado en los arts. 15 a 22 será a título gratuito.

Cuando las solicitudes sean manifiestamente infundadas o excesivas, debido a su carácter repetitivo, el responsable del tratamiento puede optar por cobrar un canon razonable en función de los costes administrativos generados por facilitar la información, comunicación o actuación solicitada, o negarse a actuar respecto a la solicitud. Será encargado de demostrar la carga del carácter manifiestamente infundado o excesivo de la solicitud el responsable del tratamiento.

El art. 3 de la Ley Orgánica 3/2018 indica que se podrá considerar el ejercicio del derecho de acceso como repetitivo, si se solicita en más de una ocasión durante el plazo de seis meses, excepto que haya una causa legítima para su ejercicio.

En los casos en que el afectado elija una forma diferente a la ofrecida que suponga un coste desproporcionado, la solicitud se considerará excesiva, y el afectado deberá asumir el exceso de costes. En este supuesto, solo se podrá exigir por parte del afectado al responsable del tratamiento la satisfacción del derecho de acceso sin retrasos indebidos.

La Disposición adicional primera de la Ley Orgánica 3/2018 se refiere a las medidas de seguridad en el ámbito del sector público y se remite al Esquema Nacional de Seguridad que se regula por el Real Decreto 3/2010, de 8 de enero, modificado por Real Decreto 951/2015, de 23 de octubre. Se incluirán en el mismo las medidas a implantar en caso de tratamiento de datos personales para evitar el acceso no autorizado, y deberá adaptarse el riesgo en el tratamiento de los datos a lo indicado en el art. 32 del Reglamento (UE) 2016/679.

Este precepto menciona las siguientes medidas:

1. la seudonimización y el cifrado de datos personales;
2. la capacidad de garantizar la confidencialidad, integridad, disponibilidad y resiliencia permanentes de los sistemas y servicios de tratamiento;
3. la capacidad de restaurar la disponibilidad y el acceso a los datos personales de forma rápida en caso de incidencia físico o técnico;
4. un proceso de verificación, evaluación y valoración regulares de la eficacia de las medidas técnicas y organizativas para garantizar la seguridad del tratamiento».

2.2 El derecho de acceso a los datos personales que se contienen en los sistemas de información de denuncias internas

El art. 24 de la Ley Orgánica 3/2018 contempla el acceso en los sistemas de información de denuncias internas, y establece una limitación. De esta forma, para acceder a los datos que se contienen, sólo tendrán la legitimación quienes, incardinados o no en el seno de la entidad, desarrollen funciones de control y de cumplimiento.

También podrán acceder los encargados del tratamiento de los datos que eventualmente se designen para ello.

Se admite que puedan acceder otras personas, e incluso su comunicación a terceras personas, pero ello siempre que resulte necesario para la adopción de medidas disciplinarias, o para la tramitación de procedimientos judiciales, siendo estos supuestos como la excepción a la anterior regla de legitimación en el acceso.

Se permitirá el acceso al personal con funciones de gestión y control de recursos humanos cuando pueda proceder la adopción de medidas disciplinarias contra un trabajador.

2.3 El derecho de acceso de los ciudadanos a documentos y archivos que contienen datos personales

El tratamiento de los datos con fines de archivo en interés público por parte de las Administraciones Públicas se regula en el art. 26 de la Ley Orgánica 3/2018. Esta norma se remite al Reglamento (UE) 2016/679, a la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, y al Real Decreto 1708/2001, de 18 de noviembre, por el que se establece el Sistema Español de Archivos y se regula el Sistema de Archivos de la Administración General del Estado y de sus Organismos Públicos y su régimen de acceso.

En el mencionado Real Decreto 1708/2011, en los arts. 23 y sigs., se regula el derecho de acceso a documentos y archivos, así como el procedimiento para el mismo, y el acceso restringido (Sobre el tema, se puede consultar: Giménez-Chornet, 2002, 2009, 2017; Giménez-Chornet y Hernández, 2019; Ramón, 2019c; 2019d; Maciel, 2020) En el caso de que se solicite la consulta de documentos que tengan un acceso restringido porque contengan datos personales se aplicará la legislación mencionada de protección de datos de carácter personal. Para acceder a los documentos que contengan datos personales, que puedan afectar a la intimidad o seguridad, o que tengan la consideración de especialmente protegidos, deberá mediar el consentimiento expreso y por escrito de los afectados.

Se exceptúa y se podrá acceder a los documentos con datos personales que puedan afectar a la seguridad o intimidad cuando hayan pasado veinticinco años desde el fallecimiento de los afectados. El precepto contempla diversa casuística para los distintos casos en los que no es posible conocer la fecha o el dato cronológico no constara.

En el caso de que se desee acceder a documentos con datos nominativos o identificativos, pero que no afecten a la seguridad o intimidad de las mismas, el acceso se podrá realizar siempre y cuando el titular de los datos haya fallecido, o cuando el solicitante acredite la existencia de un interés legítimo para acceder a ellos.

El interés legítimo se entiende que lo poseen los sujetos para el ejercicio de sus derechos, así como los investigadores que acrediten que acceden a ellos para una finalidad histórica, científica o estadística.

Se podrá acceder a documentos que contengan datos de carácter personal, sin necesidad del consentimiento de los titulares de los datos, cuando se haya procedido de forma previa a una disociación de los mismos, de tal forma que no se pueda identificar a los afectados.

Se restringe la información que contenga datos de carácter personal para que se utilice sólo para la finalidad que justificó el acceso a la misma.

Podemos también hay indicar la reciente Ley 13/2019, de 25 abril, sobre los menores robados en la Comunidad Autónoma de Canarias, que regula el derecho de acceso, en su art. 5. Se indica que podrán acceder las víctimas y las personas que acrediten un interés legítimo a la documentación, que obre en archivos y registros que dependan de dicha comunidad autónoma, de ayuntamientos, cabildos u organismos dependientes de los mismos. Este derecho de acceso es gratuito.

El contenido que tiene ese derecho es referente en el caso de los ayuntamientos los archivos de los cementerios, boletines estadísticos que conformaban el padrón y el resto de archivos municipales; en el caso de los cabildos incluyen todos los archivos; en el acaso de residencias públicas e internados de madres solteras, se comprenderá el acceso a los libros de registro de ingresos, partos, prohijamientos y adopciones. También se incluye el acceso en esas mismas condiciones y documentos al ya desaparecido Patronato de Protección a la Mujer, que tuvo existencia desde el año 1904 hasta el año 1984, y de la Institución de la obra de protección de menores que se creó en el año 1948. En el caso de incumplimiento de alguna de las obligaciones indicadas, se sancionará de conformidad con la Ley 3/1990, de 22 de febrero, de Patrimonio Documental y Archivos de Canarias y la Ley 12/2014, de 26 de diciembre, de transparencia y de acceso a la información pública de la Comunidad Autónoma de Canarias. Sobre ello, se puede consultar (Vicente 2019).

2.4 El derecho de acceso a datos personales contenidos en la historia clínica

La Disposición final novena de la Ley Orgánica 3/2018 modifica la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, en su art. 16.3 y contempla el acceso a la historia clínica y la preservación de los datos personales de identificación del paciente.

El acceso que se realice a la historia clínica con fines de carácter judicial, epidemiológico, de salud pública, de investigación o de docencia, se regulará por la normativa de protección de datos, y también se aplicará a Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (véase más ampliamente: Ramón, 2017; 2018 y 2019b). Se debe preservar los datos de identificación personal del paciente, separados de los de carácter clínicoasistencial, de forma que se garantice el anonimato. Sólo se exceptúa el caso de que el paciente haya dado su consentimiento para que no se separen.

No especifica el precepto el tipo de consentimiento válido, si debe ser expreso o sería suficiente un consentimiento tácito, ni si debe constar por escrito o sería admisible en forma verbal. Nos inclinamos por considerar que sea expreso y por escrito.

Se contemplan diversas excepciones, como la que se refiere la Disposición adicional decimoséptima de la Ley Orgánica 3/2018.

También se exceptúa el caso de investigación por parte de la autoridad judicial en los casos en que se considere que es imprescindible unir los datos personales de identificación con los que son meramente clínicoasistenciales. El acceso a datos y documentos de la historia clínica se limitará a los fines específicos.

También en los casos en que sea preciso para la prevención de un riesgo o peligro grave para la salud de la población. En estos casos, las Administraciones sanitarias podrán acceder a los datos identificativos por razones de epidemia o de protección de la salud pública.

El acceso se realizará por parte de un profesional sanitario que esté sujeto al secreto profesional u otra persona que esté sujeta a una obligación similar de secreto, previa motivación por parte de la Administración que solicite el acceso a los datos.

3. El derecho de acceso a los datos de personas fallecidas

El Preámbulo de la Ley Orgánica 3/2018 indica que «destaca la novedosa regulación de los datos referidos a las personas fallecidas, pues, tras excluir del ámbito de aplicación de la ley su tratamiento, se permite que las personas vinculadas al fallecido por razones familiares o de hecho o sus herederos puedan solicitar el acceso a los mismos, así como su rectificación o supresión, en su caso con sujeción a las instrucciones del fallecido».

Por su parte, la disposición adicional se ocupa del acceso a la información pública y al tratamiento de los datos de salud, entre otros, y se introducen en la disposición adicional segunda de la Ley Orgánica 3/2018 modificaciones en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, respecto a la protección de datos y transparencia y acceso a la información pública:

«La publicidad activa y el acceso a la información pública regulados por el Título I de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno así como las obligaciones de publicidad activa establecidas por la legislación autonómica, se someterán, cuando la información contenga datos personales, a lo dispuesto en los artículos 5.3 y 15 de la Ley 19/2013, en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la presente ley orgánica».

Se añade el art. 6 bis referente al registro de actividades de tratamiento que establece lo siguiente:

«Los sujetos enumerados en el artículo 77.1 de la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, publicarán su inventario de actividades de tratamiento en aplicación del artículo 31 de la citada Ley Orgánica».

El art. 15.1 se modifica y queda con la siguiente redacción:

«1. Si la información solicitada contuviera datos personales que revelen la ideología, afiliación sindical, religión o creencias, el acceso únicamente se podrá autorizar en caso de que se contase con el consentimiento expreso y por escrito del afectado, a menos que dicho afectado hubiese hecho manifiestamente públicos los datos con anterioridad a que se solicitase el acceso.

Si la información incluyese datos personales que hagan referencia al origen racial, a la salud o a la vida sexual, incluyese datos genéticos o biométricos o contuviera datos relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas que no conllevasen la amonestación pública al infractor, el acceso solo se podrá autorizar en caso de que se cuente con el consentimiento expreso del afectado o si aquel estuviera amparado por una norma con rango de ley».

Respecto a los datos de las personas fallecidas hay que atender a lo indicado en el art. 3 de la Ley Orgánica 3/2018, en el que se contempla quiénes tienen legitimidad para solicitar el acceso a los datos personales. Se indica en el precepto que serán las personas que tengan una vinculación con el fallecido, y distingue la vinculación de naturaleza familiar (padres, cónyuge, hijos, nietos, etc.) o de hecho (pareja de hecho), así como sus herederos.

Se podrá dirigir al responsable o encargado del tratamiento para solicitar el acceso a los datos, y también su rectificación o supresión.

También contempla el precepto la legitimación activa a personas o instituciones, consideramos que se incluirían tanto personas físicas como jurídicas, a través de la administración de las mismas, que la persona fallecida hubiera designado expresamente, se entiende que en el testamento o legado, y se ajustará a las instrucciones que haya indicado. Se establece una especie de mandato para el cumplimiento de dicha última voluntad.

Se indica en el art. 3 de la Ley Orgánica 3/2018 que mediante Real Decreto se establecerán los requisitos y condiciones para acreditar la validez y vigencia de los mandatos e instrucción, y contempla la posibilidad de un registro de los mismos.

Se contemplan los supuestos de menores de edad y de discapacitados. Hay que tener en cuenta, respecto de los menores, lo indicado en el art. 3 de la Ley Orgánica 3/2018, junto con lo que se indica en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, respecto al interés superior del menor, y la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y que modifican la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el caso de los menores las facultades de acceso, rectificación o supresión se podrán ejercer por los representantes legales del mismo, a instancia de parte, o bien de oficio, por parte del Ministerio Fiscal, quien también podrá actuar a instancia de cualquier persona física o jurídica que esté interesada.

Por lo que se refiere a las personas con discapacidad, hay que atender al Instrumento de Ratificación de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecho en Nueva York, el 13 de diciembre de 2006, en el que se expresa que «la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. También hay que tener presente lo indicado en el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social.

Indicar que para ajustarse al Convenio de Nueva York, se ha elaborado un Anteproyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad, de 26 de septiembre de 2018.

El art 3 de la Ley Orgánica 3/2018 indica que las facultades para acceder a los datos, así como su rectificación o supresión podrá ser ejercido en el caso de personas con discapacidad por los representantes legales o el Ministerio Fiscal, además también por quienes hubieran sido designados para el ejercicio de funciones de apoyo, pero siempre que tales facultades se consideren comprendidas en las medidas de apoyo que preste el designado.

4. Acceso a los contenidos gestionados por prestadores de servicios de la sociedad de la información sobre personas fallecidas

Bajo la denominación del erróneo concepto que intitula el art. 96 de la Ley Orgánica 3/2018 como «Derecho al testamento digital», regula el acceso a contenidos gestionados por prestadores de servicios de la sociedad de la información sobre personas fallecidas.

Evidentemente no se trata de un testamento, y es un error legislativo denominarlo así, ya que no reúne los requisitos de un testamento, ni en el otorgamiento ni en los requisitos para su validez (Fernández-Bravo, 2016; Llopis, 2016; Giner, 2016; Maldonado, 2017; Ramón, 2019a; Rosales, 2019; Solé, 2019). La denominación por parte del legislación de «testamento» induce a un error de concepto, y hubiera sido deseable la utilización de otra figura jurídica para su designación. Por ejemplo, se podría haber utilizado el concepto de identidad digital (Barrera, 2016; Oliva, 2016), o como ha regulado la Ley 10/2017, de 27 de junio, de las voluntades digitales y de modificación de los Libros segundo y cuarto del Código civil de Cataluña, bajo la denominación de voluntad digital, al indicar, en su art. 411-10, que «se entiende por voluntades digitales en caso de muerte las disposiciones establecidas por una persona para que, después de su muerte, el heredero o el albacea universal, en su caso, o la persona designada para ejecutarlas actúe ante los prestadores de servicios digitales con quienes el causante tenga cuentas activas».

Contempla la posibilidad de realizarlo o bien por alguno de los testamentos, codicilo o memorias testamentarias regulados en el Código civil de Cataluña, o en su defecto y la persona no ha otorgado disposiciones de última voluntad, en un documento que se inscribirá en el Registro electrónico de voluntades digitales (Véase, Bercovitz, 2019).

Se trata, en definitiva, del acceso post mortem a los contenidos digitales que gestionan terceros (Véase sobre dicha cuestión: Molina y Sánchez, 2016; Nel, 2016; Moretón, 2019; Otero, 2019; Reche,2019; Ginebra, 2020).

Hay que diferenciar por un lado los datos, y por el otro el contenido, ya que el art. 96 se refiere a esto último, lo que se denomina como «patrimonio digital» (Ramón, 2019a).

El art. 96 de la Ley Orgánica 3/2018 regula el acceso a contenidos gestionados por prestadores de servicios de la sociedad de la información. Según la Exposición de Motivos de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, se utiliza un concepto amplio de «servicios de la sociedad de la información» que incluiría distintas actividades o mejor dicho servicios:

1. Contratación de bienes y servicios por vía electrónica;
2. Suministro de información por vía electrónica, entre los que se encontrarían las revistas y periódicos digitales;
3. Actividades de intermediación relativas a la provisión de acceso a la red, a la transmisión de datos por redes de telecomunicaciones, a la realización de copia temporal de las páginas de Internet solicitadas por los usuarios, al alojamiento en los propios servicios de información, servicios o aplicaciones facilitados por otros o a la provisión de instrumentos de búsqueda o de enlaces a otros sitios de Internet;
4. Cualquier otro servicio que se preste a petición individual de los usuarios, como puede ser la descarga de archivos de vídeo o audio, entre otros.

Todo ello siempre que represente una actividad económica para quien presta estos servicios.

Los sujetos que ofertan estos servicios, entendidos como prestadores de servicios, pueden ser:

1. Operadores de telecomunicaciones;
2. Proveedores de acceso a Internet,
3. Los portales;
4. Los motores de búsqueda;
5. Cualquier otro sujeto que disponga de un sitio en Internet a través del que realice alguna de las actividades mencionadas, con inclusión del correo electrónico.

Por tanto, el acceso a esos contenidos gestionados por estos sujetos sobre personas fallecidas se atendrán a las reglas que prescribe el mencionado art. 96 de la Ley Orgánica 3/2018, y que son las siguientes.

Se distinguen varios supuestos: personas que estén vinculadas a la persona fallecida, bien por vínculo familiar o de pareja de hecho, así como sus herederos, tanto por sucesión abintestato como testamentaria. El precepto no establece ninguna prelación (Ramón, 2019a).

Estas personas se podrán dirigir a los prestadores de servicios de la sociedad de la información para acceder a los contenidos e indicarles las instrucciones que estimen convenientes sobre la utilización, destino o supresión de los contenidos allí alojados.

Se contempla una excepción a esta regla general, que es que no podrán acceder a los contenidos de la persona fallecida, ni solicitar modificación o eliminación de los mismos en los casos en que ésta lo hubiese prohibido de forma expresa o así lo indique la legislación.

Esta prohibición no afectará al derecho de los herederos de acceder a los contenidos que pudieran formar parte del caudal relicto. Destacar que es muy impreciso, ya que no se indica expresamente qué debe incluirse, y parece entenderse que si los contenidos no forman parte del caudal, la prohibición impediría acceder al contenido, en el caso de que la persona fallecida lo prohíba.

También podrá solicitar el acceso el albacea testamentario, y también la persona o institución que el fallecido hubiera designado de forma expresa para ello. El albacea se regula por los arts. 892 y sigs. del Código civil, ya que dispondrá de todas las facultades que expresamente le confiera el testador.

En el supuesto de que el sujeto fallecido sea menor de edad, las facultades se ejercerán por sus representantes legales, o el Ministerio Fiscal, que actuará de oficio o a instancia de parte.

En los casos de discapacidad por parte de la persona fallecida, se aplicará lo indicado para los menores de edad, por quienes hubiesen sido designados para ejercer funciones de apoyo, si estas facultades estuvieran comprendidas en las mismas.

Respecto a lo que todas estas personas indicadas pueden realizar respecto de los contenidos digitales serán los siguientes:

1. Mantener el perfil personal de la persona fallecida en las redes sociales o servicios equivalentes;
2. Eliminar el perfil personal de la persona fallecida en las redes sociales o servicios equivalentes.

Hay que tener en cuenta que la decisión que se tome será siempre y cuando la persona fallecida no hubiera decidido sobre ello. En el caso de que haya procedo a indicar unas instrucciones al respecto, se atenderá a ellas.

En el caso que se opte por eliminar el perfil en las redes sociales o servicios equivalentes, el responsable del servicio lo deberá realizar sin dilación, es decir, sin retrasarlo, pero el precepto no establece un plazo determinado para llevar a cabo dicho cometido.

Se contempla la posibilidad de regular mediante Real Decreto los requisitos y condiciones para acreditar la validez y vigencia de los mandatos e instrucciones, y el registro de los mismo, que podrá coincidir con lo indicado en el art. 3 de la Ley Orgánica 3/2018.

5. Límites señalados por la legislación respecto al acceso de los datos de personas fallecidas

El art. 3 de la Ley Orgánica 3/2018, contiene un límite en cuanto al acceso de los datos de personas fallecidas, ya que no podrán acceder a los datos del causante, ni solicitar la supresión o rectificación de los mismos, cuando exista una prohibición expresa de la persona que haya fallecido, o bien lo establezca la ley (sobre ello, la doctrina se ha posicionado: Lluch, 2016; García, 2018; Cavero, 2019; Lluch, 2019).

Señálese que indica el precepto que sea expresa, con lo no es admisible una prohibición tácita, ni tampoco una indicación que no resulte de forma clara la prohibición y genere dudas. Ello no es óbice para que los herederos puedan ejercer su derecho de acceso a datos patrimoniales, que no personales, del causante, a efectos de conocer el alcance patrimonial del mismo para el reparto de la herencia.

El precepto no hace referencia a ningún tipo de documento donde expresar la voluntad en contra de la persona fallecida, por lo que se admitirá tanto un documento público como privado, siempre que conste de forma clara y expresa su voluntad de que no se acceda a los datos, ni se solicite la supresión o rectificación de los mismos. Todo ello en virtud del principio de autonomía de la voluntad de la persona fallecida.

6. Agradecimientos

Trabajo realizado en el marco del Proyecto I+D+i «Retos investigación» del Programa estatal de I+D+i orientado a los Retos de la Sociedad del Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades: RTI2018-097354-B-100. «Contratos, transparencia y protección de datos en el mercado digital» (2019-2022). Investigadores Principales: Dr. Javier Plaza Penadés, Catedrático de Derecho Civil, y Dra. Luz M. Martínez Velencoso, Catedrática de Derecho Civil. Universitat de València-Estudi General, y del Microcluster VCL/CAMPUS “Derecho Sanitario, Genética y Protección Social”, Universitat València-Universitat Politècnica de València.

7. Conclusiones

El derecho de acceso en relación a los datos personales se contempla en la Ley Orgánica 3/2018, en relación con el Reglamento (UE) 2016/679. Este derecho de acceso tiene una legitimación y unos contenidos, así como unos límites que se establecen para su ejercicio. El derecho de acceso contemplado en esta normativa se relaciona con otra normativa relacionada, según la materia, como el caso de los archivos, o de la historia clínica, siendo destacable la reciente normativa de derecho de acceso a documentación en el caso de bebés robados, por parte de la Comunidad Autónoma de Canarias, que ha sido pionera en dicho sentido.

La relación entre este derecho de acceso con el derecho a la información y el principio de transparencia ha sido puesto de manifiesto en el ámbito de la doctrina científica generando un amplio debate sobre el acceso y límites.

La denegación del derecho de acceso se contempla como infracción, que será ponderada según la gravedad, en muy grave, grave y leve.

La regulación del derecho de acceso se extiende también a su contenido, qué podemos solicitar, y cómo lo podemos hacer. Forma parte de los denominados derechos ARCO (acceso, rectificación, cancelación y oposición), que se amplió al derecho a la portabilidad y al olvido que contemplaba el Reglamento (UE) 2016/679, y que en la actual Ley Orgánica 3/2018, se regulan en los siguientes preceptos: derecho de acceso (art. 13); derecho de rectificación (art.14); derecho de supresión (art. 15); derecho a la limitación del tratamiento (art. 16); derecho a la portabilidad (art. 17) y derecho de oposición (art. 18), y el derecho al olvido en búsquedas de Internet (art. 93), y derecho al olvido en servicios de redes sociales y servicios equivalentes (art. 94).

La Ley Orgánica 3/2018 se remite, en el ámbito del sector público, al Esquema Nacional de Seguridad, en aras de la inclusión de medidas para evitar acceso no autorizado. Dichas medidas se traducen, entre otras, en el cifrado y la seudonimización de los datos.

En el análisis del derecho de acceso, especialmente en el ámbito de la historia clínica y del acceso de datos de personas fallecidas se han puesto de manifiesto algunas carencias, como en el caso de la historia clínica no especifica qué tipo de consentimiento es válido para ejercer este derecho.

Nos hemos detenido especialmente en el caso regulado en el art. 96 de la Ley Orgánica 3/2018, que se refiere al “testamento digital”, concepto completamente desafortunado, ya que el testamento digital no existe en nuestro ordenamiento jurídico, y se refiere en realidad al acceso de los contenidos gestionados por prestadores de servicios de la información cuando una persona fallece. Se articula en el precepto una serie de protocolo de acceso, en función de la legitimación y los vínculos de los sujetos, y la decisión de la persona fallecida sobre el destino de esos contenidos que pueden albergar redes sociales como pueden ser los perfiles de los usuarios, y otros servicios equivalentes.

Algunas carencias de la regulación se pueden indicar en relación con la omisión del tipo de documento donde expresarse la voluntad en contra del sujeto fallecido, respecto a acceder a sus datos.

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UNIÓN EUROPEA, 2016. Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos) (Texto pertinente a efectos del EEE). DOUE, L119/1, de 04/05/2016. [Consulta: 04 junio 2020]. Disponible en: https://www.boe.es/doue/2016/119/L00001-00088.pdf